劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位从事销售工作，劳动者在此期间与他人投资设立与用工单位经营范围一致的新公司并签订有业务合同。于此情形下，用工单位能否将劳动者退回劳务派遣单位？劳务派遣单位能否据此解除与劳动者的劳动合同？各自的依据又是如何？

　　【案情】

　　石某于2010年9月入职外服公司，由外服公司派遣至MI公司(北京)担任销售代表。2015年3月，MI公司(北京)以石某严重违反劳动纪律并达到解聘程度、营私舞弊造成其重大损失为由将石某退回外服公司；其后，外服公司以相同事实和理由解除了与石某的劳动关系。石某诉至一审法院，要求外服公司与MI公司(北京)支付违法解除劳动合同赔偿金。MI公司(北京)称石某系中测公司的股东，而中测公司与他人签订有设备采购合同，该合同卖方为中测公司，所售商品的生产厂家正是MI公司，合同的卖方落款处留有石某的联系方式。一审认为，外服公司与MI公司(北京)仅以石某系中测公司股东的事实，不足以证明石某从事了对MI公司(北京)的利益形成冲突的事务，亦不足以证明石某经营的公司与外服公司的经营范围相同，故MI公司(北京)将石某退回的依据不充分，外服公司以此为由解除与石某的劳动关系亦无充分依据，因此构成违法解除劳动合同。

　　判决后，外服公司与MI公司(北京)提起上诉，认为其行为不构成违法解除，二审法院依法改判支持其上诉请求。

　 【评析】

　　一、MI公司(北京)将石某退回外服公司的依据是否充分？

　　充分。MI公司(北京)与石某之间并非一般意义上的劳动关系，MI公司(北京)将石某退回外服公司的行为不能认定为解除劳动关系的行为，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位单方解除劳动合同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条，MI公司(北京)作为用工单位，与作为劳务派遣单位的外服公司之间应当订立有《劳务派遣协议》，因此，MI公司(北京)将石某退回外服公司的依据应当是《劳务派遣协议》中的相关约定。

　　二、外服公司解除与石某的劳动关系是否系违法解除？

　　不是违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中，石某系中测公司股东，中测公司的经营业务范围与MI公司(北京)之间存在竞争与重合，且中测公司的业务合同中亦有石某的联系方式，因此，石某的上述行为可以认定为已经与MI公司(北京)形成利益冲突。此种情形下，石某的行为对于外服公司而言就属于严重失职，给用人单位造成重大损害。理由是，外服公司的主营业务即是劳务派遣，派遣员工营私舞弊，损害用工单位的利益，会导致外服公司的业务受到负面评价，进而对其造成损害。

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（作者单位：北京市第三中级人民法院）