【提要】

　　书面劳动合同并非判断劳资双方是否真实建立劳动关系的绝对标准，实际用工是否发生应是判断的要件之一。仅有订立“劳动合同”之名，而无“用工”之实，该“劳动合同”无法作为证明双方存在劳动关系的依据。此类不以建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”不适用劳动法调整，应为普通民事法律所调整，可以适用合同法等法律法规的相关规定。

　 【案 情】

　　上诉人（原审原告）：孙某某。

　　被上诉人（原审被告）：林某某、马某。

　　2010年2月1日，孙某某与上海基展公司签订了一份2010年2月1日至2015年1月31日的劳动合同，劳动合同约定孙某某担任营销管理工作，月薪4500元。而自2001年起，孙某某在上海市各级法院代理诉讼案件共39件，其中，2010年至2015年期间共代理案件11件，以房屋拆迁和租赁为主，2014年以基展公司员工身份代理该公司与上海锦沧文华大酒店有限公司房屋租赁纠纷一案，2013年5月和8月又以上海某废品回收有限公司员工的身份作为该公司的委托代理人参与该公司房屋租赁合同纠纷。同时，孙某某的劳动手册并无用工记录，自2003年1月起其个人基本养老保险费均为暂停缴费的情况，92年底前连续工龄为10年7个月。此外，孙某某持有一份盖有“上海基展贸易有限公司”公章的承诺书，载明“欠孙某某工资款72000元整，由董事长林某某于下月底结清??上海基展贸易有限公司（2014.12.31）”，但公司负责人林某某在此期间不在国内，其对该承诺书的效力不予认可。后孙某某申请仲裁，要求董事长林某某和在册股东马某支付其工资72000元和经济补偿金22500元。仲裁委以被申请人不具有主体资格为由不予受理。

　 【审 判】

　　孙某某诉至上海市静安区人民法院。一审法院经审理后认为，双方签订的劳动合同系属以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。另，孙某某称承诺书为林某某于2014年12月31日书写，但事实上，林某某在2014年12月31日并不在中国大陆地区，孙某某称时间记忆错误，但无法提供证据予以证明，法院有理由认为孙某某陈述虚假，故对孙某某主张工资款项及经济补偿金的主张难以支持。据此，对孙某某的诉请不予支持。

　　判决后，孙某某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判支持其在原审的诉讼请求。

　　二审法院经审理认为，书面劳动合同并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是实际“用工”，虽然孙某某与基展公司之间订立了“劳动合同”，但在此期间内，孙某某仅以基展公司员工的身份为该公司代理了房屋租赁合同纠纷案一起，无其他证据证明其履行了“劳动合同”约定的营销管理的岗位职责，并遵从基展公司的规章制度和管理秩序；同时，亦无相关证据证明基展公司按月支付其“劳动合同”约定的劳动报酬、为其缴纳基本养老保险费，故双方均未实际履行该“劳动合同”约定的义务，该份“劳动合同”无法作为孙某某与基展公司之间成立劳动关系的认定依据；此外，鉴于孙某某无证据证实承诺书的书写人与书写时间，且承诺书形式与内容均存在瑕疵，故对该承诺书的证明力无法确认。故二审判决驳回上诉，维持原判。

　 【评 析】

　　本案的争议焦点主要为孙某某与基展公司之间是否建立了真实有效的劳动合同关系。因此，名为建立“劳动关系”，实为非法“公民代理”而订立的“劳动合同”的证明力和效力问题是本案的关键所在。在实践中，存在以下几种意见：

　　第一种意见认为，孙某某与基展公司签订的劳动合同是在双方协商一致的情况下签订的，符合劳动合同成立的形式要件，且不具备《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十六条规定的无效情形，故应当认定该劳动合同有效。

　　第二种意见认为，孙某某与基展公司签订劳动合同并无建立劳动关系的主观目的，亦无履行劳动合同的真实意愿，旨在以劳动合同的外在形式为原告取得诉讼代理人的主体资格，而达到违法的目的，故从劳动合同成立的实质要件角度出发，该合同应当认定为无效。

　　第三种意见认为，书面劳动合同并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是实际“用工”。孙某某与基展公司均未履行该“劳动合同”义务，双方仅有订立“劳动合同”之名，而无“用工”之实，故该“劳动合同”无法作为证明双方存在劳动关系的依据。同时，在认定该“劳动合同”的效力时，由于双方之间不存在劳动关系，故不适用劳动法调整，双方之间系普通民事法律关系，应当适用民事法律调整。因此，根据《合同法》对无效合同的相关规定，该“劳动合同”属于以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定为无效。相较而言，第三种观点更为妥当。

　　一、对“当事人的工作人员”作为诉讼代理人参与民事诉讼活动的法律规定

　　我国原《民诉法》规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，可以被委托为诉讼代理人。而新《民诉法》对诉讼代理人的范围做了调整，规定公民代理仅限于当事人的近亲属或者工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。因此，根据新《民诉法》的规定，与当事人不存在劳动关系的“法律顾问”将不得再作为“公民代理”参与诉讼。对“公民代理”范围的限缩在法律上将那些没有律师资格但以公民身份以营利为目的从事诉讼代理活动的“黑律师”“黑代理”隔离在了诉讼之外，对治理此类乱象起到了一定的积极作用。然而，一些“黑律师”“黑代理”往往会以“当事人的工作人员”的身份去“合法”取得诉讼代理人的资格。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。因此，与当事人之间存在真实、持续的劳动关系（含人事、任用关系等）是公民作为“当事人的工作人员”参与诉讼的基本前提。在证明其“工作人员”的身份时，除需提交当事人的授权委托书外，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料，这些材料证明主要包括劳动合同、工作证、社保缴费记录、工资支付记录等。法院在审查“当事人的工作人员”是否具有诉讼代理人资格时，一般也只采取形式审查的方式，仅审查“工作人员”是否提供了其与当事人存在劳动关系的材料证明，而无法对这些书面材料的真实性予以审核，一些由当事人开具的书面工作说明甚至也可以成为了该“工作人员”与当事人之间存在劳动关系的证明材料，而作为最有证明力的社保缴费记录几乎不用提交。

　 因此，虽然与当事人不存在劳动关系的法律顾问、与当事人签订仅以特定诉讼活动为工作内容的劳动合同的人员等，不能作为“当事人的工作人员”被委托为诉讼代理人，但一些试图钻法律空子的“黑律师”“黑代理”仍然可以与当事人签订固定期限劳动合同，约定非诉讼活动的工作内容的合法形式，来掩盖“公民代理”的非法目的，从而取得诉讼代理人资格。

　 二、名为建立“劳动关系”实为非法“公民代理”的“劳动合同”的证明力问题

　 新《民诉法》规定“当事人的工作人员”可以作为公民代理参加诉讼，故书面劳动合同常被作为“当事人的工作员工”的证明材料。这亦是引发本案争议的直接原因。

　 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，用人单位与个人签订劳动合同，以此确定劳动关系、明确双方的权利和义务，是《劳动合同法》的基本要求。但是，从建立劳动关系实质要件来讲，书面劳动合同亦并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准还应当从是否实际“用工”考量。在认定个人与单位之间是否存在劳动关系时，不仅应当审查劳动关系主体是否适格、是否有书面劳动合同，更应当审查双方当事人之间是否符合劳动关系的各种实质要件，即是否发生实际用工??劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。故即便双方之间订立了劳动合同，但若未实际履行，双方就没有真正建立起劳动关系，不宜认定双方之间存在劳动关系。

　　本案中，孙某某与基展公司签订的“劳动合同”期限为2010年2月1日至2015年1月31日，约定孙某某的工作岗位为营销管理，每月基本工资为4500元。经查实，孙某某仅能举证其在该期间仅为基展公司代理了房屋租赁合同纠纷一起，不能举证其为基展公司的营销管理提供任何劳动；反之，其作为公民代理的身份参与诉讼11起，且在“劳动合同”期限内同时又于2013年5月和2013年8月以上海某废品公司员工的身份参与该公司的房屋租赁合同纠纷一、二审的审理，上述事实与林某某所称，其系2013年7月经人介绍与孙某某相识，因孙某某“专解拆迁咨询、拆迁诉讼多年”，擅长处理房屋租赁合同纠纷，故双方为规避非公司员工不得为公司代理诉讼的相关规定而签订了该份名义上为“劳动合同”的协议，双方之间并无用工之实的陈述相吻合。

　 因此，虽然孙某某与基展公司之间订立了“劳动合同”，但孙某某仅以基展公司员工的身份为公司代理了房屋租赁合同纠纷案一起，孙某某为基展公司代理诉讼的行为显然与劳动合同约定的工作岗位不同，在孙某某无其他证据证明其履行了“劳动合同”约定的营销管理的岗位职责，并遵从基展公司的规章制度和管理秩序；同时，亦无相关证据证明基展公司按月支付其“劳动合同”约定的劳动报酬4500元、为其缴纳基本养老保险费的前提下，反映了双方签订“劳动合同”的真实目的在于取得“合法”的员工身份，而事实上双方未实际履行也不可能履行该“劳动合同”约定的义务，故该份“劳动合同”无法作为孙某某与基展公司之间成立劳动关系的认定依据。

　 三、不以建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”的效力问题

　　在现实生活中，除了为取得公民代理资格而订立“劳动合同”的情形之外，其他不以建立真实劳动关系为目的而订立“劳动合同”的情形也很普遍，例如个人为缴纳社会保险而与用人单位协商订立劳动合同，为增加缴纳住房公积金的年限而订立劳动合同等。对于此类不以建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”，虽然其在形式上符合劳动合同的成立要件，也不存在《劳动合同法》第二十六条规定的合同无效情形，但能否当然地认定此类“劳动合同”有效，或者直接适用《合同法》来确认其效力？实务中不无争议。

　　从法律性质的角度看，我国的劳动合同法律关系兼具公法性和私法性。一方面，劳动合同的缔结过程充分体现了当事人的意思自治，这是其私法性；另一方面，国家强制力在《劳动合同法》中对劳动者给予倾斜保护，这是其公法性。因此，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设,在保护双方当事人合法权益的同时,偏重保护劳动者合法权益，这是其区别于基于平等主体的假设，对当事人双方的权利给予平等保护的民法的根本标志。所以，作为劳动法的下位概念，劳动合同法的立法宗旨从属于劳动法,具有劳动法的性质，在《劳动合同法》未作相关规定的情况下，既不能当然地认定此类“劳动合同”有效，也不能直接适用《合同法》，而是应当先确定双方之间的基础法律关系。

　 本案中，双方之间未建立真实的劳动关系，故其请求权基础并非劳动法，不适用劳动法律调整，双方之间系普通民事法律关系，应当受民法调整。故双方之间签订的“劳动合同”作为普通民事法上的“合同”，其效力可以适用《合同法》的相关规定和原理来认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效的法定情形有以下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，双方订立“劳动合同”的目的是为了规避民诉法对公民代理的相关禁止性规定，从而使原本不符合“当事人的工作人员”条件的“黑律师”“黑代理”以“合法”的形式取得诉讼代理资格。因此，该“劳动合同”的订立属于《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应当认定为无效。

　 综上，孙某某提供的其与基展公司之间的“劳动合同”无法作为认定其与基展公司之间存在劳动关系的有效依据，双方之间的劳动关系不成立。