【摘要】：党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。行政公益诉讼成为关注的热点问题，缘于行政诉讼“民告官”的诉讼模式一直处于尘封状态，跟中国几千年的历史有关，如今公众对这种“公对公”的行政公益诉讼翘首以盼。为此，各地挖掘本地行政公益诉讼的先例，河南方城县检察院提起的国有资产流失案件与贵州金沙县检察院提起的环境污染案件成为角逐国内首例检察机关提起行政公益诉讼案件的焦点。本文主要从两则案例入手，通过行政公益诉讼立法性文件与理论对争议定性，以此为突破口，阐述行政机关不作为及乱作为对公益危害性，进而反思检察机关提起行政公益诉讼的困惑，再对问题提出消解的路径。

　　一、国内首例检察机关提起行政公益诉讼案例之争

　（一）案情介绍

　 案例一：2014年10月20日,贵州金沙县检察院以行政公益诉讼原告身份将金沙县环保局诉至有管辖权的遵义市仁怀市法院,请求判令金沙县环保局依法履行处罚职责。2014年10月27日,仁怀市法院决定立案受理。案由为一家名为佳乐的建筑公司在大厦修建过程中,造成噪声污染，影响到附近居民休息。金沙县环保局要求其缴纳噪声排污费共计12.1万，并送达《缴纳排污费通知书》、《限期缴纳排污费通知书》,该公司置若罔闻，拖延缴纳噪声排污费近一年，环保局未依据相关法律处罚。[1]

　 案例二：1997年河南方城县检察院起诉该县独树镇工商所国有资产流失案，被法院受理判处合同无效。1997年处于国有企业转制和体制改革过程中，国有资产流失现象非常严重。案件事实为1997年5月，南阳市检察院接到群众举报，反映方城县独树镇工商所将价值6万余元的门面房，以2万元的价格低价处理。检察机关介入调查，确认存在低价转让国有资产情况，但未发现国家工作人员的职务犯罪情况。 [2]

　 （二）争议定性

　 众所周知，党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。全国各地检察机关争当第一个吃螃蟹的检察机关。因此，所谓首例检察机关提起行政公益诉讼争论在所难免。

　 从时间上看，案例一提起诉讼时间为2014年10月20日，案例二提起诉讼时间为1997年。无可争议，案例二提起的诉讼时间早，河南方城县检察院提起行政公益诉讼早。　　

　 从行政公益诉讼法律文件界定看，从十二届全国人大常委会第十五次会议审议通过《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》基础性文件判断，对于检察机关提起行政公益诉讼范围，主要包括检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，案例一属于生态环境和资源保护领域，案例二属于国有资产保护领域，二者都属于检察机关提起行政公益诉讼的范畴；从被告角色及案由看，针对行政机关违法行使职权或不作为，对国家和社会公共利益造成损害。案例一被告为环保局，案例二被告为工商所，二者均属行政机关。在案例一中，环保局对于拖延缴纳噪声排污费的公司未按照法律规定给予处罚，影响12.1万元噪声排污费未及时上交国库，滞纳金损失，另外，有损行政处罚的严肃性，国家行政管理强制力打折，不利于保护其他市场主体平等地位。案例二独树镇工商所将价值6万元的门面房，以2万元低价处理，造成国有资产流失4万元，未履行国有资产监督管理义务。根据《物权法》第57条规定，履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。方城县独树镇工商所违反国有财产管理规定，低价转让门面房，造成4万元国有财产损失，应当承担法律责任。对于相关责任人给予纪律处罚，确认行政行为违法，即合同无效。

　 从学术界对行政公益诉讼定位看，行政公益诉讼是指行政主体违法行为或不作为对公共利益造成侵害时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益向法院提起行政诉讼的制度。 [3]行政公益诉讼指公民、法人或其他组织认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律赋予诉权的情况下，以自己名义提起行政诉讼的类型。[4] 从中可以看出，学术界对划分行政公益诉讼标准，行政主体违法行政，公共利益受损，这两个关键点。案例一与案例二中，环保局对企业拖延缴纳噪声排污费行为未处罚，工商所低价转让门面房，造成国有资产流失；案例一造成国家12.1万元罚款收缴及滞纳金损失影响，案例二造成国有财产损失4万元。从而断定，案例一与案例二同为行政公益诉讼范畴。

　 综上所述，案例一与案例二都属于检察机关提起的行政公益诉讼范畴，剩下唯一的对比因素为时间，案例二比案例一早，因此可以确定案例二即河南方城县检察院1997年提起诉讼的国有资产流失案为国内首例检察机关提起的行政公益诉讼。争议界定的深层原因不是目的，而是通过对两则案例的对比判断，对检察机关提起行政公益诉讼有个初步认识。

　 二、违法行政行为对公益的危害性

　 违法行政行为是指行政机关的违法行政行为，且包括违法行使职权和不作为。公益主要涵盖国家利益及社会公共利益。违法行政行为损害国家和社会公共利益，践踏正常市场秩序，损害政府信用，触碰法律权威底线。对公益危害的具体情况如以下案例危害性分析。

　 行政机关的违法行使职权对公益所造成侵害，从案例二看，方城县独树镇工商所将国有的价值6万元门面房以2万元低价转让，无形中造成国有资产流失4万。独树镇工商所作为行政机关，代表全体国民管理公共财产，未尽到正当履行国有资产监督管理的义务。即使不存在“权力寻租”情况，也是对国有财产管理秩序破坏，背弃国家利益“代理人”角色的职责。工商所未经国有资产及土地管理部门批准，擅自低价变卖工商所地产，违背《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《企业国有资产登记管理办法》规定，对这种对国有财产不进行正确的价值评估，肆意处理国有财产，不仅会引起公众不满，造成国有财产损失，也容易造成公众对政府执政公信力质疑，行政自由裁量权的滥用，法律权威遭受践踏。

　 行政机关的不作为对公益的侵害又如何呢？从案例一看，金沙县环保局对佳乐建筑公司噪声排污费12.1万元为及时催缴，任其拖延一年左右，未对其征收滞纳金及进行相关处罚。根据2002年国务院制定的《排污费征收使用管理条例》第21条规定，排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳;逾期拒不缴纳的，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产停业整顿。金沙县环保局未对佳乐建筑公司进行行政处罚，显然属于行政不作为，对于环保局陈述企业经营困难，所以未进行处罚，容许其拖延一年左右排污费缴纳。对于环保局此种借口不是其行政不作为的理由，《排污费征收使用管理条例》明确规定了对于经营困难的排污企业可以申请缓缴排污费，缓缴期限最长不超过3个月，而本案中佳乐建筑公司未曾提出申请缓缴排污费申请，且拖延超过3个月，违反该行政法规的规定，理应受到处罚。

　 三、检察机关提起行政公益诉讼的困惑

　行政机关违法行使职权或不作为对公益的危害如此之大，对行政机关违法行为纠正迫在眉睫，原有的纠错机制包括行政复议、行政诉讼、行政判决、裁定的抗诉。为突破对现有行政违法行为纠错机制的困境，检察机关提起行政公益诉讼成为行政纠错一大亮点。然而，检察机关提起行政公益诉讼的问题成为制度革新的阻碍。

　 （一） 检察机关提起行政公益诉讼的依据问题

　 检察机关提起行政公益诉讼的法律依据匮乏，根据2014年新修改的《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》对于行政机关的起诉主体未包括检察机关。《行政诉讼法》第93条规定的检察机关对于行政机关的法律监督仅仅停留在以抗诉以及检察建议形式纠正行政机关违法行使职权或不作为。检察机关提起行政公益诉讼的基础文件为《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》。该试点方案对于检察机关启动行政公益诉讼依据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》相关规定，《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。2015年最高人民法院发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民事诉讼法第十五条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。为检察机关提起民事公益诉讼启动诉讼程序基础。而《行政诉讼法》并未规定行政公益诉讼。

　 行政公益诉讼司法实践依据是程序开启的前提。在案例一中，贵州金沙县检察院之所以能顺利启动行政公益诉讼，缘于《贵州省高级人民法院关于创新环境保护审判机制推动我省生态文明先行区建设的意见》、《贵州省高级人民法院关于推进环境民事公益诉讼审判工作的若干意见》等文件规定，法院系统成立环境保护资源审判庭，对刑事、民事、行政领域实施三诉合一，进行集中管辖。检察机关提起行政环境公益诉讼，不存在法院对于案件不予受理或驳回起诉的情况。案例二中，方城县检察院提起行政公益诉讼的依据《宪法》赋予检察机关法律监督职能，以起诉方式作为监督纠错方式，履行公益诉讼代表人职责。案件受理是该检察机关与法院多次沟通协商，得到法院支持，发挥法律监督的有益尝试。因此，没有检察机关启动行政公益诉讼的法律依据是该类案件司法程序启动的第一障碍。

　 （二）行政公诉权定位问题

　 行政公诉权与民事公诉权、刑事公诉权并列为检察机关刑事法律监督职能的诉权。一直以来，刑事公诉权发展已成熟，无论从理论上还是立法及司法实践都不容置疑。行政公诉权与民事公诉权争议不断，新《民事诉讼法》对民事公诉全给予立法肯定，但行政公诉权处于悬而未定阶段。行政公诉权的定位问题关系检察机关履行法律监督职责的正当性。根据公益诉讼信托理论，公民交给国家管理的公共财产受到非法侵害时，同时将保护公共财产的行政公诉权交给国家，国家将其分配予检察机关行使。[5] 对于行政公诉权存在争议，是担心检察机关作为原告起诉与法律监督角色混乱，怀疑检察机关不能处理好当事人主体与法律监督主体关系。

　 对于权力看法，“一切有权力的人都趋于滥用权力”。[6] 行政机关不作为或乱作为，检察机关行政公诉权是对其制约的有效方式。两则案例中，检察机关作为行政公益诉讼原告，以诉讼的方式，发挥法律监督的作用。金沙县检察院起诉同时，监督法院审判，检察院脱离予行政机关管理范围，二者没有利害关系，没有影响到检察院法律监督的职能。

　 （三）举证责任配置问题

　　对于检察机关提起行政公益诉讼的举证责任问题事关行政公益诉讼成败。到底是如普通民事主体那样实行“谁主张，谁举证”原则，还是依据行政诉讼程序的举证责任倒置原则，一时之间成为争议的热点。该问题的解决还是要从行政公益诉讼启动的原因及检察机关公共利益代表人身份出发，否则就缺少讨论的基础条件了。对于行政公益诉讼不能一味的追求平等的诉讼地位，而是要考虑监督行政机关违法纠错的问题。

　 （四）公益诉讼竞合的问题

　　当检察机关与社会团体都提起行政公益诉讼时，是两个起诉主体各自为政作为两个独立的行政公益诉讼程序，还是作为共同的公益诉讼人问题。另外，对于不同主体启动的民事公益诉讼与行政公益诉讼程序竞合，如何处理问题。公益诉讼竞合问题涉及维护公共利益、个人权益保护、司法成本问题，处理公益诉讼竞合时要考虑节约司法成本、各方利益保护，平衡社会关系。

　 （五）检察机关行政公益诉讼的处分权问题

　　检察机关对于行政公益诉讼是否享有实体处分权。部分学者认为，检察机关作为公益代表人的角色，所代表的公共利益不是自身的利益权利，而是代表公众对国有财产进行保护，因此，检察机关不享有行政公益诉讼的处分权。另一部分学者认为，争议焦点是保护公共财产，那么要是检察机关处于公共财产保护目的，就可以与行政机关达成和解或撤诉，达到纠正行政违法的目的。《行政诉讼法》规定行政案件不得调解。行政案件禁止调解也有例外情形，没有一竿子敲死。

　　四、检察机关提起行政公益诉讼路径

　 （一）加快行政公益诉讼立法

　 为检察机关提起行政公益诉讼提供法律依据是当前第一要务。检察机关没有法律依据进行行政公益诉讼，难免会被指责权力滥用。没有法律规定的框架，司法权的适用容易践踏其他利益。倘若被告当庭反驳检察机关没有起诉的法律依据，这将是检察机关很尴尬的情景。

　　因此，在《行政诉讼法》或司法解释中规定检察机关提起行政公益诉权，检察机关作为公共利益代表人，为纠正行政机关不作为或乱作为行为奠定制度基础。本文案例中检察机关启动行政公益诉讼主要看当地法院与检察院协商沟通，法院对于行政公益诉讼案件重视程度，这些都不具有普及性。此外，《宪法》不具有司法化的惯例。真正做到全面实行行政公益诉讼，必须以立法形式为检察机关赋权，法院也不得凭借自身喜好受理或驳回，立法明确检察机关提起行政公益诉讼案件，法院必须受理。

　 （二）行政公益诉讼的举证责任设计

　　 在行政公益诉讼中，往往大部分案件都属于各专业领域，如环境污染领域，专业技术要求高，对于门外汉的检察机关调查权证难度大。在环境资源领域，作为行政公益诉讼的重点，受害人范围广，证据留存难，受害人缺乏证据保留意识，时间周期长，专业鉴定费用高昂，严重影响检察机关的举证。广州海珠区检察院在办理一起水污染公益诉讼案件中，对于索赔数额问题聘请广州环保科学院专家测算有害物质含量，加强证据科学依据，花费高昂的鉴定费用。[7]

　　因此，对于行政公益诉讼原告举证责任设计不宜过重，原告之所以起诉根源在于利用诉讼纠正行政机关违法行为，不能因为检察机关起诉，而减轻行政机关举证责任。原告的举证内容：一是起诉时对被诉行政行为存在证明；二是在诉讼过程中的举证。[8] 检察机关作为原告，其另一角色法律监督者，为审查行政行为合法性。既然行政机关做出的行政行为，对其行为合法性最为清楚，行政机关承担被诉行政行为合法性举证责任，承担败诉风险。

　 （三）诉讼竞合制度设计

　　行政公益诉讼运行中，诉讼竞合问题在所难免。当社会团体提起民事公益诉讼，检察机关提起行政公益诉讼，可将民事公益诉讼吸收到行政公益诉讼中来，社会团体作为共同原告。之所以如此设计，是为了借助检察机关与审判机关平等地位，更加充分的发挥保护公益。实践中，社会团体维护公益的能力有限，专业化程度不高，遇到行政机关的阻力大，不利于保护公益，也不能有效纠正行政机关违法行使职权或不作为。作为共同原告，也不影响社会团体诉求，也增加了胜诉把握。

　 行政公益诉讼与私益诉讼竞合时，可采用公益附带私益诉讼模式。在诉讼逻辑上，先行政公益诉讼，后私益诉讼。私益诉讼当事人在公益诉讼中，以第三人身份参加诉讼，主张自身权益。当然，私人也可另行提起私益诉讼，但是公益诉讼确定的违法事实是私益诉讼的基础。公益诉讼附带私益诉讼模式，提高私益诉讼当事人胜诉能力，节约私益诉讼当事人的诉讼成本，减少诉讼阻碍，其实质类似刑事附带民事诉讼的模式，可以说是依靠检察机关提起行政公益诉讼的东风，这种“搭便车”模式有利于最大限度保护私益诉讼当事人的权益，可以称之为公益诉讼既判效力的扩张。

　 （四）检察机关启动行政公益诉讼的有限处分权

　 在行政公益诉讼立法中，赋予检察机关行政公益诉讼有限处分权。也许部分学者认为，检察机关不是公益所有者，只是代表者，不享有实体处分权利。但是，不是将诉讼程序进行终结，就能最大限度维护公益，纠正行政机关的违法行使职权或不作为。从国外立法经验可知，大部分争议是通过非诉程序解决的，法院职权主义与非诉法理在程序设计中得到充分肯定。[9]

　　在行政公益诉讼中，我国检察机关的处分权必须坚持以下原则：一是法院职权干预原则；二是检察机关撤诉、和解及调解有限适用；三是引入社会公众监督，防止确实造成侵害公共利益的情况被和解或调解。根据汤维健教授提出的处分权有限适用的三原则，能够有效保证检察机关正确行使处分权。其实，检察机关在行政公益诉讼程序启动前，对于公共利益的判断，决定是否启动行政公益诉讼权利也包括在处分权内。程序启动后，检察机关行使处分权有法院的监督，不是只有与行政机关协商就够了。撤诉、和解的依据是确实没有造成公益损害或危害不大，行政机关及时纠正可以避免的。调解被誉为东方经验，在解决纠纷中的优势地位，使得调解成为各地法院考核指标，缓解案件当事人矛盾。诉前程序解决行政违法及时、减损的优势被认同。引入民众监督、审查公益诉讼，对撤诉、和解案件的答辩机制，检察机关撤诉、和解案件进行公告，在公告期内，民众参与，期限届满，法院才可以决定是否同意检察机关撤诉、和解。

　　小结

　 行政公益诉讼一直是学界争议的热点，相关研究大多数集中在检察机关提起行政公益诉讼可行性和必要性方面，对具体操作研究浅尝辄止。党的十八届四中全会给行政公益诉讼研究的实务部门及学者吃了一颗定心丸，《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院发布的《检察机关提起行政公益诉讼试点方案》成为研究的动力，司法实践尝试的标杆。

　　国内首例检察机关提起行政公益诉讼案件的光环也是角逐的焦点，本文通过案例争议剖析，阐述行政公益诉讼，分析行政机关违法行政危害性，而检察机关提起行政公益诉讼成为时代需要，对检察机关启动行政公益诉讼程序所面临的问题，提出程序设计的建议。

[1]王旭：首例检察机关提起行政公益诉讼案 环保局被告上法庭 ，载于中国青年网http://news.youth.cn/sh/201412/t20141224_6331743.htm，访问日期：2015年11月4日。

[2]李向华：检察机关提起公益诉讼进入法治轨道，载于搜狐网 http://roll.sohu.com/20150707/n416282862.shtml，访问日期：2015年11月4日

[3]蔡虹、梁远：《也论行政公益诉讼》，载于《法学评论》，2002年第3期。

[4]龚雄艳：《我国应该建立行政公益诉讼制度》，载于《法学杂志》，2001年第6期。

[5]李湘刚：论检察机关启动我国行政公益诉讼程序，载于《南京社会科学》2012年第7期。

[6]【英】威廉•韦德：《行政诉讼法原理》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1991年版，第98页。

[7]翟健锋：检察机关提起公益诉讼程序性问题探析，载于《政法学刊》，2010年8月。

[8]贾传喜：行政公益诉讼的理论基础及制度构建，载于《法律适用》2006年10月

[9]翟健锋：检察机关提起公益诉讼程序性问题探析，载于《政法学刊》，2010年8月。

（作者单位：新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院）