【案情】

　　小赵是一名新微商，不懂收款码和付款码功能区别。某日，一微信昵称为“美美”的向小赵购买一款产品，售价890元。但付款时，“美美”称微信转账支付金额超额，让小赵发二维码扫码付款。小赵没多想就发了一个收款码给她，但“美美”说不对，让小赵进入微信钱包首页，将付款码的二维码发给她。小赵依“美美”指示接连发了三次二维码。等小赵发完二维码后，再联系“美美”，已经联系不上对方。警方经侦查抓获“美美”，其供认利用被害人不懂付款码和收款码的区别，共骗得钱款12万余元。

　　【分歧】

　　对于“美美”利用微商不懂微信付款码和收款码的区别骗取钱款的行为如何定性，主要有两种观点：

　　第一种观点认为，“美美”采取虚构事实，取得被害人信任后将付款码截图给他扫码，骗得钱款，构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，“美美”虽采取了虚构事实的方式，但被害人将付款码截图给她，并不知道是在处分自己的钱款，没有处分自己财产的意愿，因此不构成诈骗罪而构成盗窃罪。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点，认为“美美”的行为应依盗窃罪定罪量刑，理由如下：

　　诈骗罪和盗窃罪是司法实践中经常遇到的两种侵犯财产权利的犯罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪则是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。两罪都是一般主体以非法占有为目的，侵犯公私财物的犯罪，因此从犯罪的主体、主观方面和客体三方面来看，一些特殊案件很难区分构成诈骗罪还是盗窃罪。诈骗罪采用的是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗得被害人的财产。之所以能骗得财产，是因被害人“处分行为”，即被害人因被告人虚构事实或者隐瞒真相陷入错误认识之后作出的财产处分行为。该财产处分的行为，可以是直接交付财产，可以是承诺使他人取得财产，也可以是承诺转移财产性权益。当然，如果被告人实施欺诈行为，使被害人放弃财物，被告人有预谋的去拾取被害人放弃的财物，也构成诈骗罪。

　　而盗窃罪中被告人则没有实施上述的财产处分行为。盗窃罪最大的特点是秘密窃取，即行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。可见，诈骗罪和盗窃罪的最大区别是：财产损失是否是因为被害人处分财产造成的。如果被害人的财产损失是由于自己的处分行为造成的，则被告人构成诈骗罪，反之，被害人最终的财产损失是由被告人秘密窃取的非法占有行为造成则构成盗窃罪。

　　具体到本案，“美美”虚构了要购物的事实，利用小赵不懂微信收付款码的区别而骗得财物的行为，乍看很符合诈骗罪的构成要件。但是，小赵因为不懂微信收付款码的区别，依照“美美”的“指引”而将付款码截图发送给“美美”，从而使“美美”骗得财物的行为，笔者不认为这是处分财物的行为。小赵在发送截图给“美美”时，他的初衷是发送截图给“美美”好让美美将货款转给自己，而不是主动的要将自己的钱款转出去，即没有要将钱款转移给他人的意思，因此，也就不存在财产处分行为，小赵的损失并不是自己想要处分财产的行为造成的。相反，“美美”正是利用了小赵不懂微信收付款二维码的区别，在小赵根本不知道自己在无意识的处分财产的情形下，“骗得”小赵的财物，这种行为更符合秘密窃取“不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉，暗中将财物取走”的特点。

　　综上，“美美” 利用小赵不懂微信收付款二维码的区别，骗得财物的行为，应依盗窃罪定罪处罚。