随着我国经济社会的发展，与“手机预装应用软件”引发的侵权纠纷相类似的案件日益增多，在最高院出台《最高人民法院关于审理消费公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对于侵害消费者公共利益的行为，只能由消费者个人针对自身受到的侵害提起侵权诉讼，而实践中大多数消费者基于各种原因不愿诉、不敢诉、不能诉，因为即便起诉也可能存在：一是由于诉讼双方经济、地位的不平等而以失败告终；二是最后得到赔偿，也可能会付出极大的代价。《解释》的出台，不仅填补了我国法律的空白，还有利于维护消费者的合法权益，规范市场秩序。公益诉讼与传统的私益诉讼既联系密切又存在区别，本文以两者之间的关系为视角，着重分析《解释》中我国消费公益诉讼制度存在的问题，以期完善我国消费公益诉讼。

　　一、消费公益诉讼与私益诉讼的概述

　　历史上，公、私法的划分,首创于罗马法。法学家乌尔比安认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。【1】在罗马程序诉讼中，存在私益诉讼和公益诉讼之分，私益诉讼是特定的人可以提起，而公益诉讼是不特定的人可以提起，除法律另有规定外，所有的市民都可以提起。【2】根据公益诉讼的主体性质不同，可将公益诉讼作广义和狭义之分，狭义的公益诉讼仅指国家机关以国家名义提起的公益诉讼；广义的公益诉讼则包括保护公益的私益诉讼和纯粹的私人公益诉讼。【3】《解释》中的公益诉讼是狭义上的公益诉讼，指特定的国家机关、社会组织依据法律法规的授权，对于违反法律侵犯或可能损害公共利益的行为，向法院起诉，要求法院通过审判追究违法者的法律责任，从而维护社会公共利益的制度。私益诉讼即传统的民事诉讼，指公民、法人和其他组织在民事权益受到侵害时，依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起的民事诉讼。

　　消费公益诉讼与私益诉讼既存在联系又相互区别。一方面，私益涉及的是个人的微观利益，公益是所有人的宏观利益，两者相互依赖，互相促进。公益诉讼是在私益诉讼的基础上发展起来的，弥补了私益诉讼在保护公共利益上的不足。另一方面，两者在诉讼目的、诉讼功能、起诉主体、诉讼规则等方面存在明显的区别。首先，在诉讼目上，消费公益诉讼的显著特征就在于公益性，其目的在于保护众多不特定消费者的合法权益和社会公共利益，以建立良好的社会秩序。私益诉讼的目的则是为了解决民事主体之间的纠纷，维护的是公民个体利益。其次，在诉讼功能上，消费公益诉讼具有预防性和补救性，不仅可以保护已经被违法行为侵害的法益，对于正在进行或将来可能发生的侵害行为也可以提起诉讼。与私益诉讼相比，消费公益诉讼的提起，只要存在侵害法益的可能性，并不要求必须有损害事实的发生。再次，在起诉主体上，消费公益诉讼的原告不要求与诉讼标的有利害关系，而私益诉讼的原告则必须是与本案有利害关系的组织或个人。最后，在诉讼规则上，消费公益诉讼的公法属性使得其在当事人适格、诉讼费的承担、举证责任的分配、当事人处分权的限制、判决效力的扩张等方面不同于私益诉讼。如根据《解释》的规定，我国消费公益诉讼的只能由法定的机关和社会组织提起，公民个人无权提起公益诉讼；原告在诉讼中如果承认对己方不利的事实，法院可以不予确认。

　　二、《解释》中消费公益诉讼与私益诉讼关系的规定及存在的问题

　　实践中可能存在同一个侵权行为既侵害了公共利益，又侵害了私人利益，便产生公益诉讼和私益诉讼两者之间的协调问题。《解释》第九条、第十条确立了在处理消费公益诉讼与私益诉讼双轮驱动原则，即通过不同的救济途径分别救济。因为公益诉讼和私益诉讼在主体和客体方面均不同，《解释》既不是要求公益诉讼优先、也不确立私益诉讼优先原则，而是从尊重当事人的意思自治和处分权出发，公益诉讼和私益诉讼分别立案，分别审理，分别判决。在侵权行为不能确定的情形下，私益诉讼还可以中止审理，待公益诉讼对经营者是否存在侵权行为作出判决后再恢复审理。

　　针对消费公益诉讼和私益诉讼存在交叉的形成，在确立两种诉讼方式区分处理原则的前提下，《解释》第十六条还规定了私益诉讼可搭公益诉讼的“便车”，即公益诉讼生效裁判的既判力可向私益诉讼扩张。主要包括：一是对生效公益诉讼裁判认定的事实，相关私益诉讼原被告均可援引并免于举证；二是，对生效公益诉讼裁判中判决理由部分关于经营者是否存在不法行为的认定，在相关私益诉讼中仅消费者可援引并免于举证，但经营者不能主张直接适用，仍需就其主张承担相应的举证责任。

　　《解释》确立的消费公益诉讼与私益诉讼分开处理原则，能有效的同时保护个人权益和维护社会公共利益。但是在实践中往往存在消费公益诉讼与私益诉讼原告的诉讼请求重合的情形，如就同一侵权行为请求停止侵害、排除妨碍消除危险等。在这种情形下，将两者合并进行审理，有利于提高诉讼效率。

　 各国关于公益诉讼的类型主要有三种：一是禁令之诉，即针对某一领域侵害消费者行为，由消协组织向法院提起公益诉讼，责令相关相对人停止侵害消费者权益的行为；二是赔偿损害之诉，即对某种损害众多消费者的行为，由消协组织提起赔偿性的诉讼，要求侵权方对消费者所受的损失进行赔偿；三是穷尽非法所得之诉，即承担公益诉讼的主体，可以向法院提请由于企业在经营活动中的不法行为，给消费者造成损害，所取得的不法收入，可以提请法院将其非法所得予以罚没。《解释》第十三条的规定属于禁令之诉，即消费公益诉讼的原告可以主张被告承担停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉的责任，且可对经营者制定的“霸王条款”主张无效。由于我国公益诉讼还在探索当中，所以采取了保守的禁止之诉的立法模式。但是针对我国假冒伪劣产品泛滥、消费者维权困难的现状，公益诉讼仅停留在禁令之诉显然不能发挥其应有的作用。一方面，私益诉讼中诉讼双方力量悬殊，原告维权成本高、胜诉难，而我国又不允许公民个人作为公益诉讼的原告，公益诉讼启动难；另一方面，即便是启动了公益诉讼，并且获得了胜诉，但是我国没有规定对违法经营者的经济制裁，违法经营者的违法成本低的现状仍然未改变，同时如果法定的公益诉讼主体不启动公益诉讼，而我国也没有规定相关的激励制度，公益诉讼制度将流于形式。

　　三、国外关于消费公益诉讼的相关规定

　　公益诉讼在我国是舶来品，以美国为代表的英美法系和以德国为代表的大陆法系的公益诉讼制度发展都较为完善，“他山之石可以攻玉”通过学习和借鉴他国先进的公益诉讼制度，并结合我国的国情，才能更好的完善我国的消费公益诉讼。

　　美国的消费公益诉讼制度主要是集团诉讼，指发生权益被侵害的消费者人数众多的事件时，每个受害者拥有共同的事实或者法律关系，这些受害的消费者被视为一个群体，而当这个群体中有人提起诉讼时，该诉讼被法律认为已代表全体受害消费者启动了法律程序，并且法院对该案的判决结果对群体中的所有受害的消费者都具有法律约束力，法院针对一个案件的判决的效力同时扩及群体中的每个人。【4】其主要特征有：（1）消费者人数众多构成了一个集团；（2）代表人代表集团成员行使权利并推进法律程序，被代表人以默示的方式认可代表人的地位，但需要以明示的方式表示退出集团；（3）判决效力对全体受害消费者有效，不仅对参加集团诉讼的诉讼代表人有约束力，对没有参加诉讼及没有特别授权给诉讼代表人的其他集团成员也具有约束力。美国的集团诉讼，旨在救济广泛而分散的消费者损害，剥夺违法经营者的不当收益并防止其继续实施违法行为。【5】在赔偿方面，除了可以请求人身伤害和财产损失等物质赔偿外，还可以请求精神补偿，对于故意、重大过失或疏忽而致人损害的行为，受害人还可以请求法院判决加害方支付惩罚性赔偿金。【6】当一个消费者提起诉讼，法院可以通知其他因同一侵权行为而受到侵害的消费者前来登记参加集体诉讼，如胜诉，参加者可以得到相应的赔偿。

　　德国的消费公益诉讼制度表现为团体诉讼，指一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立做出实体权利处分的诉讼制度。【7】其主要特征有：（1）团体诉讼是由消费者团体主导，能够提起消费者团体诉讼的主体是符合一定法律条件的消费者组织；（2）诉权的种类由相关的法律规定。依据请求权的内容不同，消费者团体诉讼可以分为两类：一是由消费者团体代表消费者提起“不作为之诉”的消费者团体诉讼；二是由消费者团体提起“撇去不法收益之诉”的消费者团体诉讼。从诉权角度讲，可以分为禁令求情权、损害赔偿请求权和不当利益剥夺请求权。德国的团体诉讼与美国的集团诉讼最显著的区别就是，德国团体诉讼在诉请结构上是以不作为之诉为主，以损害赔偿之诉为辅。

　 通过比较两大法系的公益诉讼制度，无论是美国的集团诉讼还是德国的团体诉讼，它们虽在制度设计上各具特色，但对于保护众多消费者权益、提高诉讼效率的目标是共通的。两者都规定了相关的损害赔偿规则，虽然德国的团体诉讼以禁令之诉和穷尽违法所得之诉为主，但是在2002年修改的《法律咨询法》也规定了消费者团体可以提起损害赔偿之诉。

　　四、完善我国消费公益诉讼的几点建议

　　《解释》第十三条第一款规定违法经营者承担“停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任”，本条通过列举加概况式方式，在明确请求权类型后加“等”字，给将来制订损害赔偿的请求权预留空间。《解释》之所以没有规定公益诉讼原告的损害赔偿请求权，因为相比于“不作为之诉”，“损害赔偿之诉”在赔偿计算、赔偿金分配等制度设计更加复杂，但是从国外公益诉讼发展的经验及公益诉讼的功能看，“损害赔偿之诉”是一个必然的发展趋势，构建我国消费公益诉讼损害赔偿诉讼制度应从以下几方面入手：

　　第一，建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度，即由法院作出的超过实际损害数额的一种赔偿制度。相比补偿性赔偿制度，惩罚性损害赔偿制度不仅能够弥补原告所受损害，而且通过对被告进行经济上的惩罚以防止其将来重犯，同时达到对其他人产生遏制和威慑的作用。从违法成本上看，惩罚性损害赔偿的违法成本显然是更高的，居于此，违法经营者也更可能放弃违法举动，所以惩罚性赔偿制度能够有效的遏制和预防侵害消费者公共利益的行为。我国《消费者权益保护法》第五十五条规定的“退一赔三”规则、《食品安全法》第九十六条的“十倍赔偿”规则都属于惩罚性赔偿，但其适用范围过于狭窄且缺乏灵活性，无法达到惩处和遏制违法经营的效果，更不能有效遏制和预防侵害消费者公共利益的行为，所以消费公益诉讼也应引入相关的惩罚性赔偿制度。由于惩罚性赔偿能够给予消费者超出实际损害的利益，使消费者从中获利，就有可能出现消费者为了追求利益而刻意启动公益诉讼的情况，也即“惩罚性赔偿制度使当事人的利益失衡，容易增强人们刻意追求这部分利益的动机”。【8】另外，不合理的或者过高的惩罚性赔偿数额，如巨额的罚款数额直接致使企业破产，这有可能挫伤企业生产的积极性。结合我国现有的惩罚性损害赔偿规则，公益诉讼中惩罚性损害赔偿规则应规定：一是在适用前提上，必须是公共利益受到实际损害；二是在适用范围上，也应限制在经营者故意或重大过失行为造成消费者损害；三是在适用程序上，消费者组织或法定授权机关在起诉前，应预先告知经营者采取停止侵害等相关的补救措施，经营者的事后行为可以作为法官确定经营者最终赔偿数额的裁量因素之一。

　　第二，关于赔偿金的分配。在赔偿的顺位上，如果同一侵权行为同时被公益诉讼和私益诉讼判决承担责任，而被告的财产不足以履行判决确定的全部赔偿义务，在这种情况下，实践中有观点认为应该按比例清偿，因为公权和私权可以得到同等保护；也有观点认为，应该根据私权优先原则，先赔偿私益诉讼中的被侵权人。笔者赞同第二种观点，即私益诉讼的受偿顺位应优先于公益诉讼。与公益诉讼原告相比，私益诉讼原告与本案有直接的利害关系，关系到该被侵权人的人身权和财产权的恢复，应当予以优先保护。

　　在赔偿金计算方法上，与私益诉讼相比，消费公益诉讼涉及不特定的消费者，损害赔偿金的计算无法简单的将每个消费者的损失相加来确定赔偿数额。从外国集团诉讼赔偿金的计算方式来看，除了个别估算方法外，还存在根据交易信息计算、公式化计算、近似计算、统计学方法等。【9】结合我国的司法实践，可以不规定赔偿金的具体计算方法，但明确赔偿金计算的原则，即惩罚性赔偿为违法所得及一定比例的罚款，并赋予法官一定的自由裁量权来确定具体赔偿比例。

　 对于赔偿金的分配，消费公益诉讼不同于私益诉讼，不能照搬私益诉讼的赔偿制度。根据国外的经验，公益诉讼在分配主体上、分配方式、剩余金额处理上都具有独特的规则。

　　在分配方式上，对于胜诉后所获的赔偿金，可以先提起一定的比例作为消费公益基金，专门用于支持消费公益诉讼；然后赔偿因经营者侵权遭受损失的消费者，如果还有剩余，则由消费者组织用于维护消费者的公益事业。在分配主体上，由于消费者协会是消费者合法利益的维护者，且我国消费者协会遍布全国，由其分配和发放赔偿更便捷，所以消费者协议作为公益诉讼赔偿金的分配主体比较合适。但同时可以规定申请分配消费者个人应获得裁判法院的裁定书或判决书才能向消费者协会申请参与分配，这样可以加强对消费者协会的监督，同时保证诉讼利益得到公正合理的分配。

　　第三，建立配套诉讼激励制度。《解释》第十八条规定，公益诉讼原告可以就相关的调查取证费用、鉴定费及律师费要求被告支付，但是如果原告败诉，则上述费用就不能获得法院的支持，原告的诉讼成本和风险依然是巨大的，这也将影响到原告进行公益诉讼的热情。建立公益诉讼激励制度，一方面要解决公益诉讼资金困难的问题，另一方面要解决消费者组织怠诉的问题。在降低公益诉讼成本方面，可以成立公益诉讼基金会，消费公益诉讼的基金主要来源便是公益诉讼胜诉后的赔偿金，也可以来自公众捐款。另外，可以将公益诉讼纳入法律援助的范畴，公益律师的积极参与能有效的提高消费公益诉讼的胜诉率，又能降低公益诉讼的成本，同时提高律师参与公益诉讼的积极性。在激励消费者组织积极提起公益诉讼方面，《解释》中已规定了消费者组织在胜诉后可以获得因诉讼而支出的相关费用，还可以适当的给予原告的一定的奖励，该奖励直接从消费公益基金支出。

　　五、结论

　　与私益诉讼相比，公益诉讼的主要特征在于其具有公益性。由于我国不允许公民个人提起消费公益诉讼，而消费者协会或法定授权机关提起公益诉讼没有相关费用制度的保障，消费公益诉讼还处在普遍懈怠状态。再加上《解释》中没有规定诉讼损害赔偿制度，公益诉讼的作用不能完全显现。本文从公益诉讼与私益诉讼的关系出发，分析了《解释》中我国公益诉讼制度存在的问题，提出引入损害赔偿制度是公益诉讼发展的必然。完善我国消费公益诉讼制度应建立惩罚性赔偿制度，同时有相关诉讼激励制度等配套措施。虽然公益诉讼历史悠久，但是作为现代意义上的公益诉讼还是一个新生事物，我国的消费公益诉讼制度的发展可以借鉴国外相关制度，但更为重要的是要适合我国的国情。

【1】 何勤华主编《外国法制史》，北京：法律出版社2006年版，第68页。

【2】周楠著《罗马法原理》，下册，商务印书馆1996年版，第886页。

【3】肖建国《民事公益诉讼的类型化分析》，载《西南政法大学学报》2007年第1期，第26-31页。

【4】范愉：《集团诉讼问题研究》，北京：北京大学出版社，2005 年版，第 12 页。

【5】钟瑞华：《美国消费者集体诉讼初探》，载《环球法律评论》2005年第3期，第342页。

【6】王明定、王宁：《美国消费者权利保护制度及其借鉴价值分析》，载《中国工商管理研究》2009年第11期，第61-63页。

【7】章武生：《外国群体诉讼理论与案例评析》，北京：法律出版社，2009年版，第442-474页。

【8】张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》，北京：北京大学出版社，2007年版，第165页。

【9】 陶建国：《消费公益诉讼研究》，人民出版社，2013年版，第344页。