[示范点]

　 侵权行为发生时受害人之妻已怀孕，婴儿出生后，受害人有权就婴儿的抚养费用请求赔偿，相应的抚养费应计算在受害人的伤残赔偿金中。

　　[案情]

　　原告：曹某某，男。

　　被告：王某某，男

　　被告：黄某某，男。

　　被告：钟某某，男。

　　被告：王某，男。

　　第三人：A财产保险股份有限公司四川分公司。

　　负责人：孙某，男。

　　第三人：B财产保险股份有限公司成都支公司。

　　负责人：何某，男。

　　第三人：C财产保险股份有限公司四川分公司。

　　负责人：武某某，男。

　　原告诉称，2011年7月19日9时20分许，被告王某某驾驶川AA89xx重型自卸货车因变道与同向右侧钟某某驾驶的川AJE1xx轿车（搭乘原告曹某某）相撞后，川AJE1xx轿车行驶至左侧与相对方向王某驾驶的川A6A6xx小型普通客车相撞，致原告受伤。经彭州市公安局交警大队认定，被告王某某承担事故的主要责任，被告钟某某承担事故的次要责任。因原、被告就事故赔偿无法达成一致，原告遂起诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失费306812.09元。

　　被告钟某某辩称，原告要求被告赔偿的精神抚慰金过高；被扶养人生活费不应赔偿。

　　第三人A保险四川公司述称，川A6A6xx小型普通客车在本次事故中无责，故该车投保的第三人C保险四川公司应承担无责赔付，在交强险中赔付12000元。对原告主张的被抚养人生活费因在本次交通事故发生时，被扶养人尚未出生，故对被抚养人抚养费不予认可。

　　法院经审理查明：2011年7月19日9时20分许，被告王某某驾驶川AA89xx重型自卸货车因变道与同向右侧钟某某驾驶的川AJE1xx轿车（搭乘原告曹某某）相撞后，川AJE1xx轿车行驶至左侧与相对方向王某驾驶的川A6A6xx小型普通客车相撞，造成三车受损，原告与刘晓玲、陈祖琼等8人受伤的交通事故。川AA89xx重型自卸货车、AJE1xx轿车、川A6A6xx小型普通客车三车分别在第三人A保险四川公司、第三人平安保险蜀都公司、第三人C保险四川公司购买了交强险和商业三者险，且均在保险期内。2011年8月12日，彭州市公安局交通警察大队作出彭公交认字（2011）第B077号《道路交通事故认定书》认定，被告王某某违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款的规定，负本次事故的主要责任，被告钟某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，负本次事故的次要责任。经鉴定，原告曹某某外伤性脾破裂切除术后属八级伤残；下颌骨折术后遗留张口度轻度受限属十级伤残。

　　另查明，被告黄某某系川AA89xx重型自卸货车的车主，其雇佣被告王某某驾驶该车。事故发生时，原告曹某某的妻子已怀孕并于2011年8月30日生育一女曹乐。

　　[审判]

　　彭州市人民法院经审理认为，公民享有生命健康权，因生命、健康遭受侵害，赔偿义务人应当依法赔偿。本案中，被告王某某与被告钟某某在本次事故中，因实施的行为不当，造成原告受伤致残，属共同侵权，结合本案案情，被告王某某应承担70%的赔偿责任，被告钟某某承担30%的赔偿责任并对原告的赔偿互负连带赔偿责任。被告王某无过错，不承担责任。原告作为搭乘人无过错，不分担责任。被告黄某某系川AA89xx重型自卸货车的车主，其雇佣被告王某某驾驶该车，故被告王某某作为雇员应承担的赔偿责任应由雇主被告黄某某承担。对原告主张的被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”对于被扶养人并未作出“事故发生时受害人实际扶养”的界定，因此，本案中，虽然在事故发生时原告的婚生女曹乐并未出生，但实际已存在于母体，虽曹乐不具有权利主体资格，但在诉讼时效内曹乐已经出生，已经成为原告的实际被扶养人，应当获得被扶养人生活费的赔偿。 故曹乐琦的被扶养人生活费应为10 684元/年×18年×32%÷2人=30 769.92元。按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被扶养人曹乐的生活费计入残疾赔偿金中。

　 依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条第二款、第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第九条、第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下:第三人A财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告曹某某损失187832.67元；第三人C财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告曹某某损失7560元；

　　被告黄某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告曹某某损失12941.61元；被告钟某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告曹某某损失3 646.11元；被告钟某某、被告黄某某承担连带赔偿责任。被告钟某某、被告黄某某承担连带赔偿责任后有权向对方追偿；驳回原告曹某某的其他诉讼请求。

　　宣判后，当事人未提起上诉，判决现已发生法律效力。

　　[评析]

　 该案争议焦点在于侵权行为发生时已形成的胎儿、侵权行为发生后出生，是否属于受害人的被抚养人，能否获得抚养费赔偿的问题。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条虽对被扶养人的范围作出了规定，但并未明确界定被扶养人是否限于“侵权行为发生时受害人实际扶养”。司法实践中也存在两种争议：一种意见认为公民的权利能力始于出生终于死亡。侵权行为发生时已形成的胎儿还未出生，不具有公民资格，不具备权利能力，不属于受害人的实际被抚养人，其获得抚养费赔偿没有法律依据。另一种意见认为侵权行为发生时胎儿虽未出生，但已经存在于母体，随后出生并存活，属于受害人的被抚养人，侵权行为造成了胎儿出生后本来可以享有抚养费利益的损害，应当获得抚养费赔偿。从立法本意出发，将法律没有明文界定的侵权行为发生时已形成的胎儿随后出生的也列入受害人的被抚养人范围，有利于对胎儿利益的保护和胎儿出生后的健康成长，体现了民法的公平原则和有损害即有救济的侵权责任法机能，对促进人权保障、建设和谐社会具有重大意义。本案交通事故发生时原告的妻子已怀孕，并于事故后生育一女曹乐琦，该婴儿属于侵权行为发生后出生的婴儿，属于受害人的被抚养人，有权就未出生期间其抚养人受到的侵害获得抚养费赔偿，曹乐琦作为被抚养人的生活费依法应计入残疾赔偿金中。

　　一、胎儿出生后受抚养的法定权利属于其先期人身利益，应给予延伸保护

目前各国司法实践对于法律应当为胎儿利益提供保护，基本都持肯定观点，但关于胎儿利益保护的理论依据成为争议焦点，主要有以下四种学说：

　　1. 权利能力保护说。该学说认为胎儿利益保护的理论基础在于胎儿具有权利能力。在赋予胎儿权利能力的情况下又存在两种观点：一是法定解除条件说，即胎儿在出生前就取得了权利能力，具有与自然人相同的法律地位，但是当胎儿出生时为死体时，其溯及地丧失权利能力；二是法定停止条件说，胎儿在出生前不具备权利能力，在出生后为活体的取得权利能力，权利能力追溯到其出生之前。[1]相比之下，笔者认为法定解除条件说比法定停止条件说保护更为周到，当然而持续享有权利能力才能更好地保护胎儿的权益。

　　2. 生命法益说。生命法益人人有权享有，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人均自得主张不受任何妨害，对自体之妨碍构成对生命法益的侵害。[2]因此对胎儿利益的侵害实质上是对生命法益的侵害，是对生命发展过程的一种妨碍。

　　3. 人身权延伸保护说。该学说认为法律在保护自然人人身权的同时，对人在出生之前或死亡后的人身法益，也应给予延伸至其出生前或消灭后的民法保护。基本要点是：第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。[3]关于人身权延伸保护的范围中就包括胎儿享受抚养请求的法益。

　　4．侵权责任说。该学说认为在处理胎儿损害赔偿的案件时，直接依侵权责任理论支持胎儿的损害赔偿请求权，无需适用权利能力理论。人作为独立的生命体自何时起享有权利能力，与人的生命何时开始，何时受法律保护，并无关系，不可混淆。[4]

　　对于上述学说，笔者认为都具有一定的合理之处，虽然各不相同，但均肯定了对胎儿利益的保护，从不同层面和角度为胎儿权益保护提供了理论基础，证实了胎儿权益存在的客观性和保护的必要性。相比之下，笔者更赞同人身权延伸保护说。权利能力保护说源于胎儿所具有的权利能力，而民事权利与民事义务是相辅相成的，胎儿享有民事权利的同时也应承担相应的义务，赋予未出生胎儿的权利能力，对保护胎儿这一特殊群体的利益不相符；生命法益说提出法益来源于“自然”，过于抽象，与现实的生活脱节，忽略了法律的社会属性，认为胎儿的利益不是因为其具有权利能力而是基于其出生前受到的某种侵害，而该种侵害在胎儿出生后还在延续，这与各国普遍确立的自然人民事权利始于出生终于死亡的制度不相符合。侵权责任说无法全面保护胎儿利益，其所保护的损害赔偿请求权目的在于保护和救济民事权利，更注重事后救济，忽视了原权利的保护，有舍本求末之嫌。而人身权延伸保护说打破了传统的权利能力保护制度，在肯定自然人权利能力始于出生终于死亡的同时解决了胎儿未出生前利益的保护问题，对胎儿特殊时期利益保护的理论基础作出很好的解答，与保护胎儿利益以及尊重人权、保护人权的思想相适应。

　　胎儿是将来出生的人，不同于自然人那样具有人身权，其享有的是一种涉及到财产因素的人身法益，是基于胎儿的先期身份法益而产生的，自母体怀孕时就开始具有了。胎儿所应享有的在将来出生后受抚养的法定权利，作为胎儿必不可少的一种权益，属于先期人身法益，是其应受法律保护的理论依据，即可不必具备权利能力也可受法律保护，当然，以胎儿利益发生障碍为限。因此，应将胎儿出生后受抚养的法定权利作为自然人先期人身利益的一种，按照人身权向前延伸理论，给予延伸保护。该案中交通事故发生时，原告的子女已经以胎儿的形式存在，在交通事故发生时虽未出生不具备权利能力，但交通事故损害了其出生后受抚养的先期人身利益，法律应延伸保护其在胎儿时期所遭受的侵害。

　　二、对胎儿抚养费的赔偿应受到我国法律的特别保护

　　近代民法关于胎儿利益的保护主要有三种立法模式：一是绝对主义，即绝对否认胎儿的权利能力。认为胎儿不属于民事法律关系主体，其利益不受法律保护。二是个别保护主义，即胎儿原则上不具有权利能力，但在法律规定的某些例外情形下视为具有权利能力。三是总括保护主义，即凡涉及胎儿利益的保护时，视为胎儿已经出生，具有权利能力。

　　我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，从法律条文的字面理解来看，很多学者认为我国立法采取的是绝对主义立法观点，但是绝对主义立法观点坚决否认胎儿的权利能力，忽略了对胎儿的利益保护，显然与立法者的意图不相符。民法通则的该条规定仅是对公民权利能力的概括性规定，导致胎儿很多利益得不到法律保护，不具有全面性。目前，关于胎儿利益保护我国《继承法》设立了一些特殊保护制度。《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”，最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第四十五条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回”，可见虽然我国现行民法几乎否定胎儿的民事权利主体资格，但在继承权上却给予了特殊保护。

　　笔者认为胎儿在未出生前虽然不具有民事权利能力，但其作为人生长的必经阶段，从孕育于母体开始，便具有了生命，从尊重生命和遵循民法的公平原则出发，在保护胎儿的一些必需的合法利益时，应借鉴《继承法》关于胎儿继承权的相关规定，采取人身权延伸保护说与个别保护主义立法观点，原则上否定胎儿的权利能力，但对胎儿某些事项予以特殊的法律保护，延伸保护到其出生前，为胎儿在将来出生后行使权利提供预留的合理空间。胎儿的抚养费损害赔偿请求权与继承权一样，是一种纯获民事法律利益的行为，应当受到法律的特别保护。为了维护胎儿出生后最基本的生存和生活权益，对胎儿的抚养费损害赔偿请求权选择个别保护主义，加以特别保护，在侵权行为发生时“视为”胎儿已经出生，与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同，并不会与“自然人权利能力始于出生”的原则发生矛盾，也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。

　　三、侵权行为发生时已形成的胎儿，在侵权行为后出生的，根据身份关系确定其应属于被抚养人的范围

　　依法由受害人承担抚养义务的被扶养人，是指侵权行为虽未直接造成其损害，但因加害人的行为侵害直接受害人的生命权或健康权造成直接受害人劳动能力丧失，因而导致其扶养请求权间接受到侵害或丧失的受害人。纵观世界各国规定，在确定赔偿被扶养人生活费问题上，均是持肯定态度的。但对于如何界定被扶养人的范围，各国的规定却不尽相同，大致有两种模式：一是将被扶养人限定为受害人负有法定扶养义务的人；二是认为被扶养人既包括受害人负有法定扶养义务的人，也包括受害人实际扶养的人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。可见，我国采用的是第一种模式，即将被扶养的人限定为受害人负有法定扶养义务的人。根据该规定，通常情况下被抚养人的范围是容易确定的。这是因为：抚养是法定义务，这就提供了判断抚养人范围的法律依据；抚养是事实状态，这就提供了判断抚养人的事实基础。但当出现本案中的特殊情形，即该被抚养人在侵权行为发生时已作为胎儿在母体形成，之后才出生的，如何请求抚养费赔偿。此时在适用该司法解释时，如何确定被抚养人的范围，是依据身份关系确定还是依据侵权行为发生时受害人实际扶养确定呢？是否在依据身份关系确定的同时做出实际扶养的限制呢？

　　对此，笔者认为被抚养人应根据以身份关系为基础的法定扶养义务来确定。我国《婚姻法》明确规定了父母对子女具有法定抚养义务，其本质来源于亲属之间特定的身份关系，基于该身份享有特定的身份权，其中包括请求抚养的权利。5《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定并未对“侵权行为发生时受害人实际扶养”做出明确限定，在出现上述特殊情形时，应对“依法应当承担扶养义务”作扩充解释，不仅包括侵权行为发生时已存在的法定扶养关系，还包括侵害时尚未成立，但正在形成、以后必将成为现实的法定扶养关系。对该条作扩张解释符合立法者的意图，有利于更好地保护被扶养人的合法利益。因此被抚养人从本质上应包括两类人：一是现实利益上的被抚养人，即指侵权行为发生时正在实际接受受害人的抚养，但因受害人受害而丧失该利益的人。二是机会利益上的被抚养人，即指侵权行为发生时虽还未接受受害人的抚养，但依法享有接受受害人抚养的期待权利的人。胎儿在侵权行为发生时虽未出生，但胎儿作为胚胎活体已客观存在，享有抚养期待权，其出生是必然规律，出生的法律事实一旦形成，父母的法定抚养义务即随之产生，对胎儿法定抚养义务的确定符合对胎儿利益保护的立法原则以及人身权延伸说。

　 有法官提出以身份关系确定被抚养人会造成被抚养人长期的不确定性问题，笔者认为根据相关法律规定该问题是能够解决的。按照《民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害的诉讼时效是一年，在这一年的时间内，受害人的抚养人可能增加或减少，但只要在这一年内提起诉讼，在确定赔偿责任时，受害人的抚养人最终是可以确定的。诉讼时效使被抚养人的范围不可能长期处于不确定状态。

　　综上，侵权行为发生时已形成的胎儿，在侵权行为发生后出生的，属于被抚养人的范围，其在未出生前遭受的损害能够得到法律的延伸保护，有权获得抚养费赔偿。该案中，虽然原告发生交通事故时曹乐琦还没出生，但曹乐琦作为胚胎活体已客观存在，且在事故发生后出生并存活，成为原告的法定被抚养人，应当获得抚养费赔偿。

　　四、被抚养人生活费应计入残疾赔偿金

　　被扶养人生活费，是指加害人非法剥夺他人性命或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失（部分丧失），造成受害人的被扶养人生活来源丧失，应依法向其赔偿必要的费用。被扶养人获得生活费赔偿的理论基础来源于劳动能力丧失说。该学说认为被侵权人因损害导致劳动能力的减弱或者丧失，间接影响了其抚养义务的履行，侵权人应以财产赔偿的方式承担侵权责任，使被侵权人及其抚养人的生活得到保障，其本质在于侵权人的侵权行为虽然没有直接侵害被抚养人的身体权、健康权，但因侵权行为影响了抚养人的抚养能力导致了被抚养人身份权中抚养请求权的破坏，侵权人与被抚养人之间形成了间接损害赔偿的法律关系。

　　被抚养人生活费作为人身损害赔偿的内容在我国得到了法律的明确规定。《民法通则》第一百一十九条以基本法的形式确立了扶养损害赔偿制度，其司法解释就因伤致残引发的损害赔偿问题进行了完善，二者都将被抚养人生活费纳入人身损害的赔偿范围。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，进一步明确了被抚养人生活费是人身损害致死（残）的赔偿范围，在计算时计入受害人的死亡赔偿金或残疾赔偿金中。

　　对于被抚养人生活费的具体赔偿标准，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算至十八周岁，被抚养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。该案中，结合原告伤残程度、曹乐琦的户口性质以及受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出等实际情况，将曹乐琦的抚养费计算至十八周岁，并计入原告的残疾赔偿金中。

　 综上我们认为，胎儿虽是将来才出生的人，但其作为人生长的特殊阶段，也应当受到相应的法律保护。人民法院在审判实践中，对于涉及损害胎儿利益的案件，在尊重现有立法的基础上，要注意把握人身权延伸保护说与个别保护主义原则。法律已作出特殊规定的，严格按照已有规定处理；法律未做明确规定的，要具体情况具体分析。既不能随意剥夺胎儿本应享有的各项权益，也不能不加区分的在任何情况下都认定胎儿具有法律人格而对其权益进行延伸保护。

[1] 潘瑾：《胎儿利益的民法保护》，载自《黑龙江科技信息》，2008年第3期。

[2] 王泽鉴：《民法学说与盘里研究（第四册）》中国政法大学出版社，2002年版，第261页。

[3] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1995年版，第281页。

[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4卷），中国政法大学出版社2005年版，第218页。

5 《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”