【案情回放】

　　2015年11月23日，被告人刘某接到冒充公安局的诈骗电话，赶到上海市浦东新区莲园路543号农业银行ATM机处，按电话指示将人民币2700元汇至对方账号。后又听从电话指示，为消除转账痕迹，在明知会损坏ATM机的情况下，将随身携带的一瓶可乐倒入该机放款口，致机器损坏。经鉴定，物损达人民币37635元。

　　2015年11月25日，刘某主动投案，如实供述罪行，并赔偿损失2万元。公诉机关指控刘某故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。刘某系自首，可以从轻处罚。

　　浦东新区人民法院经审理认为，虽然被告人刘某系轻信电信诈骗分子后实施的毁坏财物行为，但其作为一个心智正常的成年人，应具有基本的判断能力和判断义务，能够认识到毁坏ATM机的社会危害性，故应对自己实施的故意毁坏他人财物的行为负责。本案刘某毁坏财物数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某系自首，并作出赔偿，情节较轻，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人刘某犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚。

　　【不同观点】

　　近年来，通过网络、电话、短信等方式冒充快递公司、电信局、公安局等单位工作人员实施的电信诈骗案件时有发生，此类案件受害者众多，并呈现出不断增长的趋势。有些电信诈骗分子直接骗取被害人的财物，还有一些则可能通过电信诈骗支配被害人的行为，并利用被害人的行为达到其他非法目的。本案被告人刘某具有双重身份，其既是诈骗案件的受害人，也是毁坏财物案件的被告人。本案争议的焦点是诈骗受害人刘某因被诈骗后受到恐吓，听从诈骗分子指示实施的毁坏财物行为是否构成犯罪？本案能否认定被告人系完全丧失自由意志或者欠缺违法性认识的间接正犯？本案能否适用《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”的规定？

　　第一种意见认为，本案被告人刘某属于在无意志状态下或欠缺违法认识的情形下实施了法律禁止的行为，应当成立故意毁坏财物罪的间接正犯。根据间接正犯理论的处理方式，被告人刘某毁坏财物的行为及后果应当归责于向其拨打诈骗电话并下达指示的电信诈骗分子，被告人不构成犯罪。

　　第二种意见认为，本案被告人刘某同时也是电信诈骗案件的受害人，其实施毁坏财物行为的原因是被蒙蔽和恐吓，被告人自身主观恶性不大，且被其毁坏的ATM机物损为37635元，案发后刘某赔偿了2万元，弥补了大部分的财产损失，所以综合本案的情况，应属“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。

　　第三种意见认为，被告人刘某的行为构成犯罪。虽然被告人刘某系受到电信诈骗分子蒙蔽后实施的犯罪行为，但其不处于完全“不知情、无意志”的状态。作为一个正常的成年人，其应当预见向ATM机里倒可乐会毁坏机器造成财物损坏的结果，但仍然实施了上述行为，因此应当对ATM机损坏的结果承担责任。

　　【法官回应】

　　受诈骗电话指示而实施毁坏财物行为构成犯罪

　　1.本案不属于间接正犯情形

　　间接正犯是与直接正犯相对的概念。直接正犯是本人亲手实施犯罪，间接正犯是利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实施犯罪。间接正犯是利用他人犯罪，被利用者是利用者的工具，间接正犯不是共同犯罪而是单独的犯罪行为。根据利用者与被利用者结合的具体形态，间接正犯有不同的类型。前文已经分析过本案可能符合的两种间接正犯类型，但是结合本案案情剖析以后，被告人刘某既不属于利用者对被利用者强制型的间接正犯，也不属于缺乏违法认识可能性型的间接正犯。

　　首先，被告人没有完全丧失意志。虽然司法机关在普通民众的观念里具有神秘性和权威性，在诈骗分子声称是公安人员时，被告人容易陷入盲目听从诈骗分子指示的状态。且结合被告人刘某在没有验明对方真实身份就直接汇款以及被告人的文化、年龄、家庭背景、生活阅历等个人因素分析，其判断能力较其他人弱。但被告人具有初中文化水平，有基本的受教育基础，并能对ATM机汇款、转账等程序操作自如，是一个心智健全的成年人。社会一般人都知晓毁坏ATM机是破坏银行财物的违法行为，在根据常识、常理、常情较容易作出判断的情况下，被告人即使轻信诈骗分子的警察身份，也应该能预测往ATM机倒可乐的行为会造成机器损坏。也就是说，对具有明显社会危害性的行为被告人不可能完全处于被蒙蔽的状态，不会完全丧失自己的意志，此时被告人辩解其受诈骗分子诱骗的理由应被大大弱化。而且，本案诈骗分子是通过电话对被告人进行诈骗和恐吓，并不同于现场直接强制的情形，被告人接到电话指示后仍然可以选择不实施毁坏财物的行为，具有一定的意志自由。

　　其次，被告人也不属于缺乏违法性认识可能性的行为。欠缺违法性认识指行为人不知道也难以知道自己行为违法而实施了相应行为，因为行为人主观上认为没有违反法律规定，所以其没有对抗社会的恶性，不认定为犯罪。典型的如捕杀某种动物，国家出台法律将该动物列为国家保护的珍稀动物范畴，由于该法律的普及程度不高，行为人受教育程度低没有获取立法信息而不知道捕猎该动物已被法律禁止，则行为人可以以不知道捕猎行为的违法性进行抗辩。如果本案中诈骗分子冒充警察让被告人实施的是与捕猎珍稀动物具有同质性的其他行为，被告人以为该行为属于合法行为，则依据“法律不强人所难”的内涵，应当成立欠缺违法性认识可能性的情形。但是，本案被告人实施的是毁坏财物的行为，即使被告人轻信了诈骗分子警察的身份，也应当判断出毁坏财物行为的社会危害性，不能适用欠缺违法认识可能进行免责。

　　本案应当根据“不知法律不免责”归责，即具有辨认能力的任何人，出于维护公共利益的需要，就推定其必须知道法律，法律认识错误不能成为抗辩理由。该理论的另一个出发点是被告人主观上是否真正的不知法律，是很难证明的。往ATM机倒可乐是具有明显社会危害性的行为，实施损坏财物的行为人具有明显的反社会性格，只要实施了毁坏财物的犯罪事实就可以认定被告人的主观恶性。学法、知法和守法是公民的基本义务，现代社会公民应具有基本的判断能力，毁坏财物的行为不能成立缺乏违法性认识的情形。此外，根据被告人讯问笔录的内容，诈骗犯指示被告人实施毁坏财物行为的理由是消除操作数据掩盖犯罪行为，而不是欺骗被告人毁坏财物行为并不违法。因此，本案毁坏财物结果仍应归责于被告人。

　　2.本案不成立刑法“但书”的规定

　　刑法第十三条规定了刑法不认为犯罪的例外情况，该“但书”从反面进一步诠释了犯罪的概念，即行为人的危害行为虽属于刑法规定的禁止行为，但情节显著轻微，其社会危害性尚未达到应当受刑法处罚的程度，法律不认为是犯罪。“但书”的设置体现了司法裁判情、理、法的紧密结合，体现了对个案正义的追求，让刑法变得更有温度，使司法裁判获得更多社会民众的认同。在行使自由裁量权时，裁判者应更多地从危害行为的实质如行为目的、手段、后果等角度去多维综合判断行为的社会危害性大小，从而划清罪与非罪的界限。在审核个案是否适用“但书”规定时应当持审慎的态度，在全面研究案件的具体情况后进行综合判断考量，确保在坚持刑法谦抑性的同时也要不放纵犯罪分子。

　　根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条的规定，故意毁坏财物造成公私财物损失5000元以上的，应予立案追诉。本案财物损失为37635元，大约为追诉数额标准的7.5倍，远远超过了入罪标准。其次，被告人刘某只是部分赔偿了银行的机器损失，并没有全额赔偿，没有完全消除或弥补危害结果。再次，被告人破坏的是银行具备查账、存取款功能的机器，机器毁坏后会影响其他银行客户正常办理金融业务，给其他人带来生活不便。综合以上情况，本案不宜认定“情节显著轻微危害不大”的非犯罪情形。

　　3.本案被告人主观有罪过，其实施的毁坏财物行为应成立犯罪。

　　行为人对自己实施的危害行为承担责任的前提是具备责任要件，罪过是责任要件的主观组成部分。我国刑法规定的犯罪，不仅客观上具有危害社会的行为，而且这种行为必须是基于一定的罪过心理实施的。在内容上，主观罪过包括对行为及后果的认识因素和对行为后果所持态度的意志因素。

　　本案被告人刘某对毁坏财物行为的主观罪过是直接故意。首先，被告人具有认识因素。作为一个正常的成年人，应具有基本的生活常识，她应该认识到往ATM机倒入可乐必然引起机器损坏的结果。其次，被告人具有意志因素，因为被告人听信诈骗分子的话，在接到对方往ATM机倒可乐的指示后，她在主观上是希望并积极追求完成诈骗分子损坏ATM机的任务。此外，考虑到本案被告人系自首，且部分赔偿了财物损失，可以适用刑法第六十七条第一款“犯罪以后自首，且犯罪较轻，可以免除处罚”的规定，法院最终作出了犯罪成立但是免予刑事处罚的判决。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）