【案情】

　　2013年10月，被告人王某伙同李某预谋以找婚庆公司办酒席为名实施诈骗，10月4日两被告人通过电话联系将某婚庆公司的老板被害人郭某骗至南昌。被告人王某冒充一房产公司的老总与被害人郭某见面。王某谎称要在郭某的婚庆公司办理一场价值30万元的婚礼，并要求郭某给付6万元的回扣。之后王某以检查郭某公司实力为名要求郭某在南昌某银行开设一账户（办理一卡一折）并存入付回扣的保证金6万元。期间被告人王某通过偷窥获知该账户密码为1213。从银行出来后，被告人王某以查看郭某存折为名从郭某手中骗取存折并趁其不备将事先准备好的该银行的另一存折进行调包。之后被告人王某又以郭某有银行卡不需要存折为由将该存折撕毁。被害人郭某虽有疑虑，但认为其有银行卡在手亦无妨。之后被告人王某和李某利用该存折和密码从该卡中取出6万元据为已有。当天下午被害人郭某发现被银行卡内6万元被人取走，随即报警，后两被告人被抓获。

　　【分歧】

　　关于本案的定性，有二种意见：

　　一种意见认为，两被告人以找婚庆公司做酒席虚构的事实，将被告人从外地骗至南昌，又以要收受回扣的骗取被害人在银行存入6万元，并趁机获知密码，最后利用偷换存折的手段，最终骗取了被害人的6万元。对其应以诈骗罪追究刑事责任。

　　另一种意见认为，被告人虽将被害人骗至南昌，但其在本案中采用了秘密手段窃取财物，应定盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，对被告人应以盗窃罪追究刑事责任。理由如下：

　　盗窃罪与诈骗罪主观上均是以非法占有为目的。两罪的区别主要体现在客观方面。诈骗罪主要是采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物。其过程为：被告人虚构事实或隐瞒真相——被害人对客观事实产生错误认识——被害人基于错误认识自愿将财物交付给被告人——被告人最终获取财物——被害人遭受损失。其表现形式为被害人基于对客观事物的错误认识后自愿交付财物，被告人与被害人之间对财物的交付往往会有相对明确的意思交流，从表面上看被害人是自愿交付财物，实则是一种有瑕?的意思表示。而盗窃罪的本质则是采取秘密手段窃取财物的行为，就其秘密性而言,是指犯罪分子采取的主观上自认为不为财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将公私财物非法据为己有，是一种以秘密的非法的手段破坏他人对财物的支配关系，而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法的支配关系。这种秘密窃取的行为一方面体现在被告人实施犯罪行为的隐蔽性，另一方面体现为被害人在表象及实质上对财物失去控制的非自愿性。本案中，被告人采取的是一种骗盗结合的手段。被告人先是采用了欺骗的手段将被害人骗至南昌，并以回扣保证金的形式诱使被害人将6万元存入银行，之后趁机窃取银行密码、将存折调包后，最后从银行秘密取出现金。

　　从上述过程可以看到，被害人虽被被告人骗至南昌并将6万元回扣保证金存入银行，但从被害人的主观意志来说，其将钱存入银行只是为了证实其有诚意与被告人做生意，主观上并没有将该笔钱交付给被告人的意思表示，上述欺骗行为并不能当然实现被告人非法占有上述财物的目的，只是为后期的犯罪行为创造便利条件，在被害人依被告人而言将钱存入银行后，被告人趁机窃取银行卡密码并将存折调包并从利用该密码和存折从银行获取财物。后期的这些行为均是在被害人不知情的情形下所为，被告人获取财物完全违背了被害人的主观意愿，属于秘密窃取的行为。综上，本案中被告人虽采取了骗、盗结合手段，但从本案案情综合分析，被告人后期实施的秘密窃取行为是实现其非法利益的核心的手段。故对被告人应以盗窃罪定罪处罚。

　　（作者单位：江西省南昌市东湖区人民法院）