合同成立但未生效的情形有两种，一是双方约定的合同生效的条件尚未成就，二是合同需要履行审批、登记等行政法规规定的程序。其中第二种情形与合同法中无效合同中的“违反法律强制性规定”一类合同相似，本文仅探讨此类争议。因为无效合同自签订时起即无效，故无效合同与合同已成立但未生效的合同在发生纠纷时，当事人承担民事责任的理由和范围是有区别的。在实践中，很多未按行政法规规定的程序履行审批、登记手续的合同都被认定为无效合同。笔者认为，人民法院在审理此类案件时，应当注意区分无效合同和已成立但未生效的合同，对有差异的案件作出不同的裁决，以兼顾法律效果和社会效果。

　　房屋买卖合同未生效与无效的区别

　　案例：2000年甲购买乙的住房，已付清大部分房款并入住。当时甲明知乙的住房为乙的工作单位丙公司的自管房屋。双方在协议中约定，甲少付一万元房款，待乙办理了房屋产权证后付清。2009年，甲起诉乙，要求乙办理私房房照至甲名下。乙辩称：买卖的是公房使用权，未得到房屋所有权人丙公司同意，合同无效。同时起诉甲，要求甲返还房屋，支付房租，乙退还甲已付的房款，支付利息。

　　关于本案的不同观点：一种观点认为，双方买卖的是公房使用权，甲已付清大部分房款，乙交付房屋，合同成立，效力待定。应查明丙公司的意见，如能认定丙公司已默认、弃管房屋或丙公司现在明确表示同意本案合同，则合同可以生效，甲可取得房屋使用权，如可以办理私房房照即由乙方协助办理并承担费用，甲再付10000元房款，如不能办理私房房照，乙方应协助办理该房屋使用权变更所需事项使合同生效，甲方不需再付10000元房款。如丙公司不认可甲乙的合同，主张自己的所有权，则合同不能生效，甲乙各自返还财产。因取得处分权并办房产证书是乙的义务，故由乙承担合同不能生效的违约责任，赔偿甲方的利息损失，甲方无需支付房租。另一种观点认为双方买卖的是公房使用权，因买卖当时未取得房屋所有权人同意，没有按公房买卖的程序办理房屋使用权的变更手续，合同无效，应各自返还财产，损失自负。还有一种观点认为应按甲的主张确认双方买卖的是房屋所有权，卖房时乙未取得房屋所有权，合同签订时即无效。因甲明知乙无房屋所有权，双方过错相同，应相互返还财产，房租，利息损失各自承担。

　　观点：笔者认同第一种观点：双方的合同已经成立并实际履行，其效力处于待定状态，并非无效合同，从原产权人作出放弃权利的表示时起合同可以在办理批准、登记等手续后生效。

　　理由：本案的合同是在满足一定条件后可以生效的合同。

　　本案房屋买卖当时虽未取得房屋所有权人书面同意，没有按公房买卖的程序办理房屋使用权的变更手续，但买卖行为可以由权利人追认并可补办相应的手续，所以在原产权人未作出表示前，合同处于效力待定状态，而非无效。如果原产权人作出认可的表示，合同具备了生效条件，双方均应尽力促使合同生效，即办理相关登记等手续，此时合同的约定对双方已经具有约束力，未产生的只是物权效力。如合同因乙方的原因不能生效，则由乙方承担违约责任。

　　法律依据：《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。

　　如果原产权人作出反对本案合同的表示，按照《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”则本案合同无效。按照《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。既然合同始终不具有约束力，也就不能要求当事人促使合同生效，也不能要求当事人承担违约责任，只能由过错方承担赔偿责任。

　　综上，合同成立后未生效与合同无效有本质的区别，合同成立后对当事人已产生约束力，双方有义务促使合同生效，未履行义务致合同不能生效的一方承担违约责任；合同无效则对当事人不产生约束力，由过错方承担赔偿责任。

　　不动产抵押合同未生效与无效的区别

　　案例：甲公司拖欠乙厂货款，双方签订协议，将甲公司的土地抵押给乙厂使用，但未办理抵押登记。之后双方又签订合同，以土地的两年租金抵顶一部分货款。两年后，甲公司起诉乙厂，要求乙厂迁出土地。乙厂按法院要求另案提起诉讼，请求为：土地已抵押，要求甲公司补办抵押登记，以抵押土地偿还尚欠货款。

　　观点：关于乙厂另案提起诉讼的主张有不同处理意见。一种意见认为：不动产抵押合同未办理登记为无效合同，只需确认债权是否存在。另一种意见认为：抵押合同成立，如确认债权存在，应当支持乙厂以抵押土地偿还尚欠货款的诉讼请求。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：双方签订的协议是符合《民法通则》第五十五条的民事法律行为，不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。按《民法通则》第五十七条规定，从成立起对双方具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得变更或解除。双方签订协议约定将甲公司的土地抵押给乙厂使用，是既约定了抵押，又约定了偿还债务的方式，并已实际履行，因此抵押合同已经成立。抵押合同未经管理部门登记只是不具有对抗第三人的物权效力。使成立的合同生效是合同双方的义务，导致合同不能生效的过错方承担的是违约责任。而无效的合同是无效的民事法律行为，对双方不产生约束力，无过错方只能要求过错方以赔偿损失的方式承担责任。

　　甲公司、乙厂的不动产抵押合同已经成立，但尚未发生对抗第三人的物权效力，只要甲公司配合，随时可以办理抵押登记，使抵押合同生效。现乙厂要求登记，如甲公司不去办理，则属于违约行为，乙厂有权要求甲公司继续履行合同，补办抵押登记，以抵押土地偿还尚欠货款。如抵押物已被第三人占有，则适用《担保法解释》第六十七条，“抵押物未登记，抵押权不能对抗第三人，给抵押权人造成损失的由抵押人赔偿”。